שינויי ההלכה הקיימת, בדבר קיזוז והשבה בידי המעסיק עבור עצמאי שהפך לעובד. בע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ ,שנידון בבית הדין הארצי בתאריך ה - 21/1/2015 שונתה ההלכה בפרשת מרקם-רופא בעניין קיזוז והשבה, עת התברר שהמועסק שהחל את עבודתו כעצמאי והוכר בדיעבד כעובד. ההלכה הקיימת עד אותו פס"ד, לעניין הקיזוז והשבה בפרשת מרקם-רופא נפסקה ע"י כבוד השופטת סיגל דוידוב-מוטולה בע"ע ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנויות לביטוח. כבוד השופטת מסכמת ופוסקת כי המעסיק יוכל בשני חריגים קיצוניים לבצע קיזוז והשבה במידה ומועסק שהוגדר בתחילה כעצמאי והפך להיות "עובד": 1. עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד". 2. לא יהיה ניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר". 3. החריגים לקיזוז הם -חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק. 4. קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. 5. בנוסף ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שצוין לעיל ההלכה בדבר הקיזוז של כספים שהתקבלו ביתר ע"י המעסיק שונתה ב ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ. רקע עובדתי - המערערת הועסקה במשיבה כעוזרת במאי משך כשש שנים, עם תחילת העסקתה חתמה המערערת מרצונה על הסכם העסקתה ולפיו דרשה המערערת מהמשיבה להיחשב כנותנת שירות עצמאית. שכרה היומי של המערערת כנותנת שירות עמד על סכום גבוה באופן ניכר משכרה לו הייתה בוחרת להיחשב כעובדת. השאלה משפטית שנדונה בערעור - שאלת זכאות המעסיק לקיזוז או השבה של כספים למי שהוכר בדיעבד כעובד? • בית הדין האזורי קבע כי בין העובדת לחברת החדשות התקיימו יחסי עובד מעביד בשל הסיבות הבאות : o העובדת עבדה באופן רצוף ולאורך זמן. o העובדת הייתה כפופה לבמאי הראשי, זה בא לידי כך בשיבוץ לעבודה ובסידור החודשי. o העובדת דיווחה על בסיס קבוע על ימי עבודתה בכל חודש. o העובדת פתחה תלות כלכלית בחברת החדשות, למרות שעבדה גם עם עסקים אחרים. • בית הדין האזורי פוסק בהתאם להלכה של מרקם-רופא וקובע כי ככלל אין על המעסיק לבצע קיזוז והשבה, אלה בתנאים חריגים אשר מתקיימים והם כאשר יש חוסר תום לב קיצוני של המועסק אשר מתקיים לפי המבחנים הבאים: o שולמה למועסק תמורה מוגדלת ביחס לשכר שהיה מקבל כשכיר.(150%) o הוסכם בין הצדדים על תניית גדרון • בית הדין בוחן את התנאים החריגים אשר מתקיימים לפי ההלכה (הפרש של 150%, ותניית גידרון) וקובע שלמרות שהעובדת זכאית לקבל דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה ופדיון חופשה שנתית, רכיבים אלו יקוזזו מהסכומים שקבלה המערערת ביתר. המערערת עתרה לבית הדין הארצי ושם נפסק: • בית הדין הארצי דוחה את הערעור. • קובע כי לשאלת זכותה של המשיבה(חברת החדשות) לקיזוז ולהשבה מהסכומים ששולמו למערערת ביתר, כי התוצאה שאליה הגיע בית הדין האזורי נכונה אך הנימוקים שונים. • בית הדין הארצי בוחן את תביעת ההשבה מטעם המעסיק וקובע כי היא תביעה חוזית שבה המעסיק שילם כאשר עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק • גישת הפער החוזי – כבוד הנשיא השופט פילטמן מציין כי ההלכה הקיימת בדבר הקיזוז לטובת המעסיק כאשר היה פער של 50% בין היותו פרילנסר לבין היותו עובד בלי להתחשב בנסיבות המקרה, היא כשלעצמה קביעה שרירותית ובלתי צודקת עבור המעסיק והיא נוטה טובת העובד: לדוגמא עצמאי שהרוויח 14000ש"ח ולאחר מכן נקבע כי בתור עובד ירוויח 10000ש"ח ההבדל מגיע ל-40% ועל כן העובד - יקבל כפל זכאות על פי משפט העבודה, פעם אחת בגין ההפרש ששולם לו בין התמורה הקבלנית לשכר החלופי כעובד, ופעם בגין התביעה בדיעבד בבית הדין של אותן זכויות. • לכן על פי גישת פער השכר האחוזי, אפשר שלעובד ישולם הרבה מעבר לזכאותו על פי משפט העבודה המגן. • בנוסף בית הדין מציין את ההבדל בין עובדים שמשכורתם נמוכה לבין אלו שמשכורתם גבוהה וקובע שעובדים בעלי משכורות נמוכות לא ייזכו להגנה כמו אותם עובדים בעלי שכר גבוה . לדוגמא עובד שהרוויח 8000 ₪ בתור עצמאי וכאשר הוכר כעובד הרוויח 5000ש"ח היחס בין המשכורות הוא 60% והמעסיק יוכל לקזז מכספים שקיבל ביתר. • לעומתו מועסק אשר הרוויח בתור פרילנסר כ-17000ש"ח ובתור עובד משכורתו נקבעה ל-12000ש"ח, היחס בין המשכורות הוא 40% ואותו עובד יהיה זכאי להגנת הקיזוז. • כבוד השופט מציין כי ישנה אפליה בהלכה בין עובדים בעלי שכר נמוך לעובדים בעלי שכר גבוה. • מן הכלל אל הפרט במקרה שלפנינו קובע בית הדין הארצי לפי הגישה החישובית כי התשלום היומי ששולם למערערת היה פי שניים ויותר מאשר אילו הוצע לה כעובדת שכירה, 751 ₪ בתור עצמאית אל מול 300 ₪ בתור שכירה. • בסיכום דבריו קובע כבוד השופט הנשיא יגאל פליטמן בדעת רוב כי הקיזוז ע" המעסיק מכספים ששילם ביתר לא ייקבע ע"פ גישת הפער החוזי שבתנאי חריג אשר נקבע בשיעור של 50%,אלא לפי הגישה החישובית אשר בה מתחשבים בכל הזכויות הנובעות מכך כגון: ותק, דמי הבראה, הפרשה לפנסיה גמול ועוד, וקובע כי "על כל פנים, הדבר ראוי להיבחן על פי נסיבות כל מקרה ומקרה" "משגישת הפער האחוזי של 50%, שהיא למעשה גישה חישובית שרירותית חסרה ופגומה, מתאימה רק למקרים של 50% פער בין השכר החלופי לתמורה הקבלנית, ואילו את כל המקרים האחרים של פער נמוך יותר היא מלבישה בחליפה קונפקציונית אחידה ושרירותית כמידתה ולא כמידתם"

מי הוא עובד שכיר: הפסיקה קבעה מבחנים ותנאים המגדירים מי הוא עובד ולבחינת התקיימותם של יחסי עובד – מעביד: המבחן העיקרי הינו מבחן ההשתלבות לו פן חיובי ופן שלילי. מבחן ההשתלבות מגדיר כי עובד הוא אדם המשתלב במפעל (הפן החיובי) ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (הפן השלילי). הפן החיובי מחייב קיומו של "מפעל" (בין מפעל יצרני ובין מתן שירותים), שניתן להשתלב בו באופן שהמועסק מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי מחייב שהמועסק אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. בבג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד נ(4) 268 (להלן: "בג"ץ מור")– מציין השופט כי מבעד למבחנים האמורים יש לזכור כי נושא משפט העבודה הוא העבודה שיש בה תלות, ו"העובד" שבו מדובר הוא זה שתלוי בזולת שאצלו הוא עובד. על פי הפסיקה, מבחן ההשתלבות יבחן בצורה הרחבה ביותר, הבוחנת את הגשמתה של הפעילות הרגילה של העסק, יכול שישתלבו בעסק הן מי שהוא במעמד של "עובד" והן מי שאינו כזה. הגדרה צרה של מבחן ההשתלבות אינה משקפת את הראציונאלים העומדים בבסיסו של מבחן ההשתלבות, קרי: הסתמכות מצד המעביד על העובד, מחד גיסא, ותלותו של האחרון בראשון, מאידך גיסא. יש לזכור כי כל מקרה יבחן לגופו וכי על פי הפסיקה יש להסתכל על התמונה בכללותה ועל כן מבחן ההשתלבות הינו מבחן מרכזי אך הוא אינו היחידי. ביה"ד מדברים על בדיקתו של המבחן המעורב, אשר המרכיב העיקרי של מבחן זה הינו "ההשתלבות במפעל". בבג"ץ מור נאמר : " בתחום יחסי העבודה נדרש "מבחן מעורב". מבחן זה יוכל להיות גמיש דיו כדי ליתן פתרון לצורכי החיים המשתנים. השינויים בצורת העבודה וביחסי העבודה ויצירת מודלים חדשים של מערכות עבודה מחייבים גמישות בהגדרת המושג "עובד", המושגת על-ידי איזון בין מרכיבים שונים שיש להביאם בחשבון. גמישות זו מושגת על-ידי המבחן המעורב, שאינו דבק בנוסחה קבועה מראש". מבחן ההשתלבות יכנס בתוך המבחן המעורב ויבחן במסגרתו – כך מתאפשר איתורו של קו הגבול בין מי שנותן שירות למפעל כחלק ממנו (עובד), לבין מי שמוכר למפעל את שירותיו (קבלן עצמאי) וכך המחבן המעורב מאפשר לביה"ד לפעול בשיקול דעת נרחב. יפים לכך דברי בית הדין ארצי לעבודה בדב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נ' בירגר בעמ' 181: "ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של 'עובד' או של 'מפרנס עצמאי', לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות וטוב ליישום לכל המטרות. המסגרת החברתית-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול'עובד' ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן - כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן". מעבר למבחנים יציר הפסיקה, במסגרת המבחן המעורב יבחן אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד וחשוב מזה - לפטרו, צורת ניכוי מס ההכנסה והתשלומים לביטוח הלאומי ולמס ערך מוסף. באותם מקרים בהם אין כפות המאזניים נוטות לכיוון זה או אחר, יש לבדוק כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם, (דב"ע לג/30-0 המוסד לביטוח לאומי נ' כהן ואח' , בעמ' 399; ע"א 415/90 מזרחי נ' הנאמן על נכסי אריה שטנדר - פושט-רגל , בעמ' 607).   יפים לכך דבריו של הנשיא גולדברג, בציינו: "אין הכוונה לזניחת המבחנים המקובלים אלא אך לשינוי נקודת המבט. במקרים קשים הופכים המבחנים שנקבעו בפסיקה ממבחנים בעלי משקל מוחלט למבחנים יחסיים, כאשר את התשובה לשאלת קיום יחסי עובד-מעביד, לומד בית-הדין ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים; במקרים כגון זה שבפנינו, אין בית-הדין נזקק למבחנים כאל אמות מידה מוחלטות, אלא שכל מבחן מהווה סממן, ואל ההכרעה מגיע בית-הדין, לאחר שקילת מצבור הסממנים שבכל אחת מכפות המאזניים" (דב"ע נב/254-3 פריץ ואח' נ' מפעל הפיס ואח' , בעמ' 380).   בטרם ניכנס לתנאי המבחן המעורב ובתוכו מבחן ההשתלבות, ביה"ד מסבירים כי הגדרתו של "עובד" או של "קבלן עצמאי" הינה הגדרה פוזיטיבית ואין לומדים מן ההן על הלאו. אציין כי ישנו תחום אפור בין שתי הגדרות אלו והוא "משתתף חופשי". אם כך מבחן ההשתלבות מכיל שני מבחני משנה:

1. הפן החיובי – יש לבדוק האם העובד משתלב בעבודה במפעל באופן חיובי. האם פעולותיו מהוות חלק אינטגרלי מפעילות העסק והאם היעדרו של העובד תפגע בפעילות הרגילה של המפעל.
2. הפן השלילי – יש לבדוק האם העובד אינו בעל עסק משלו ושעסקו הוא לא זה שנותן את השירותים למפעל. (ניבחן האם אותו "עובד" נושא בעלויות עסק, נושא ברווח של אותו העסק או בהפסדיו, האם הוא שוכר משרד משלו או מעסיק עובדים משלו).

  במסגרת מבחן ההשתלבות יבחנו עוד מספר קריטריונים, כדלקמן:

3. מבחן הפיקוח והשליטה - מבחן אשר יבחן במסגרת מבחן ההשתלבות בו תיבדק מידת הפיקוח שיש כלפי אותו אדם "עובד". כמובן שככל שהפיקוח יהיה הדוק יותר הנטייה תהיה לקבוע כי אותו האדם הינו עובד ואינו קבלן עצמאי.

 

4. מבחן הביצוע האישי – במסגרת מבחן זה ייבדק הקשר האישי בין מבצע העבודה לבין המפעל. במקרה של עובד, בהיעדרותו זה לא ישלח עובד מחליף שיעשה את עבודתו שלו ואילו במידה ומדובר בקבלן עצמאי מקובל לשלוח עובד במקומו.

 

5. מבחן הציוד – במסגרת מבחן זה ייבדק האם אותו אדם מקבל את כלי עבודתו מן המפעל או שמא הוא רוכש בעצמו את כלי העבודה או מביא אותם עמו לעבודתו. גם אם אותו אדם מביא עימו את כלי העבודה תיבחן גודל הרכישה, ייעוד כלי העבודה (משאית, כלי המיועד אך ורק לאותה העבודה ספציפית, וכיוצב').

 

6. מבחן התלות – תיבחן תלות הצדדים האחד בשני, המעביד מספק עבודה ואילו חובת העובד לעבוד בהתאם.

 

7. משך ההעסקה – ככל שמשך העסקה ארוך יותר, הנטייה תהיה להכיר במועסק כעובד.

 

8. רצונם של הצדדים – רצונם וכוונתם של הצדדים בהתקשרות ביניהם יש בכך כדי להעיד האם התכוונו להחיל על עצמם יחסי עובד – מעביד או באם לאו. מבחן זה יישקל לצד ייתר המבחנים.

 

9. צורת התשלום – על פי הפסיקה דווקא צורת התשלום אינו מבחן המשמש כמבחן לקיום יחסי עובד – מעביד.

 

1. ההגדרה במס הכנסה בביטוח לאומי – הגדרת העוסק במס הכנסה או בביטוח לאומי אינה מהווה אינדיקציה כלשהי לקיומם של יחסי עובד – מעביד. מבחן זה יבחן לצד יתר המבחנים איך בכוחו כדי להוות מבחן מכריע.

 

1. מקום ביצוע העבודה – מבחן זה קובע כי אין בעצם הימצאותו של עובד במפעל או בהיעדרו כדי להוות מבחן מכריע ביחס לבחינת יחסי עובד – מעביד. (עובד יכול שיעבוד גם מהבית).

     

פרילנסר- משתתף חופשי הפרילנסר או משתתף חופשי  הוא מעמד ביניים בין עובד לקבלן עצמאי, בעבר עד בג"צ מור  הפסיקה  הכירה  בעובד שכיר או בעצמאי   וזאת ע"י מבחנים שהוכרו בפסיקה כגון מבחן ההשתלבות ומבחן המעורב בנוסף הוכרו משתתפים חופשים רק בתחום התקשורת ולהם לא הוכרו זכויות סוציאליות במסגרת דיני העבודה. בבג"צ  5168/93 מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה פ"ד נ(4) 628  נדונו שתי שאלות משפטיות

1. האם מעמד של "משתתף חופשי" קיים בכל תחומי העיסוק או שמא אך ורק בתחום התקשורת?
2. האם יש לסווג את אנג'ל כעובד או כמשתתף חופשי?

בית המשפט העליון פסק: כבוד השופט טל פסק: לא קיימים יחסי עובד מעביד, אלא מור הוא משתתף חופשי ולכן לא מגיעות לו זכויות, לגבי שאלה מס' 2 לעיל אמר " לא בפסק-דינו של בית הדין הארצי בענייננו ולא במאמר הנ"ל, לא נאמר מה טעם יש להגביל את המעמד הזה של "משתתף חופשי" לתחום התקשורת בלבד. ייתכן שהטעם להגבלה זו, גם אם הדבר לא נאמר במפורש, הוא הרצון לפרוס את חסות חוקי המגן הסוציאליים גם על סוגי אנשים שאינם "עובדים" ממש, אך גם אינם בעלי עסק עצמאי..." כבוד נשיא בית המשפט העליון  ברק פסק :בין מור לאנג'ל קיימים יחסי עובד מעביד, בהערת אגב אוביטר אמר ברק "מקובל עליי, כי עד כמה שקיים מעמד נפרד של "משתתף חופשי" אין להגבילו לתחום התקשורת בלבד. הוא חייב להיות - בהיעדר הוראה חקוקה - מעמד "פתוח". הגבלתו לתחום מסוים אינה מתבקשת ממהות העניין. " את הבחנתה זו אימץ  כבוד השופט ברק  מהמשפט הגרמני ואמר כי יש לאמץ את האבחנות המקובלות במשפט העבודה הגרמני , המכיר בקטגוריית ביניים של "מעין עובדים" אליה משתייכים עובדים שזכאים רק לזכויות חלקיות מכוח דיני עבודה. לאחר שקבע בית המשפט העליון כי יש להכיר במשתתף חופשי נותר לו כעת לקבוע מהן המבחנים המתאמים לכך: השופט ברק הציע את המבחן המעורב כאשר 'מבחן ההשתלבות' הוא המרכיב הדומיננטי בו, כמבחן באמצעותו יש לערוך את ההבחנה האמורה. לעומתו פסק כבוד השופט גולדברג כי קיימים יחסי עובד מעביד ושהמבחן המעורב אינו מספיק להבחין בין עובד למשתתף חופשי והציע סממנים ומאפיינים נוספים לצורך אפיונו של עובד ועל דרך השלילה אפיונו של משתתף חופשי:

1. המבחן הארגוני כלכלי של העסק-ככל שהמועסק קרוב לגרעין הוא יוכר כעובד.
2. סוג התפקיד- ככל שמעמדו ותנאי עבודתו של מועסק טובים יותר וככל שאלה מעידים על יכולתו "לדאוג לעצמו" כלכלית כך תקטן נטייתו של המשפט להכיר בו כעובד
3. חובתו של המועסק לעמוד לרשות המעסיק בזמני כוננות - ככל שהמועסק מחויב לעמוד בזמני כוננות נכיר בו כעובד.
4. סדירות הקשר ורציפותו-ככל שאדם שוהה באופן סדיר ורציף יותר ומתמשך יותר בהענקת שירותיו, ניטה לראותו כעובד.

המסקנה בדבר התקיימותם של יחסי עבודה אינה מחייבת התקיימותם של סממנים אלא כולם, או אחרים. מסקנה זו היא פרי השקלול בין סממנים שונים אשר עשויים להשתנות מעת לעת וממקרה למקרה. קו התפר בין "עובד" לבין "משתתף חופשי" צריך ליתן ביטוי למגמה הסוציאלית שבבסיס משפט העבודה, הנטייה להכיר במעמד "המשתתף החופשי" תוגבר כאשר בסיס ההתקשרות נעוץ בכישוריו האינדיבידואלים של בעל התפקיד או במוניטין שצבר .למועסק כזה יש כוח מיקוח גדול מזה של מועסק רגיל.  

"עובד" או "קבלן עצמאי" - קיזוז זכויות ששולמו  ביתר .

לעיתים מתעוררת סוגיה שבה  עצמאי במשך שנים  התקשר עם חברה  והוכר ככזה גם במסגרת חוזית וגם מבחינת שכר, גבוה יותר מעובד מקביל לו בדרגה. לאחר סיום ההתקשרות בכדיי לקבל כספי פיצויים או זכויות סוציאליות אחרות מוגשת תביעה ע"י העובד כנגד החברה שתכיר בו כשכיר ונשאלת שאלה האם תתקבל תביעת השבה או קיזוז ע"י החברה המעסיקה. או במילים אחרות האם העובד במידה ויוכרו יחסי עובד מעביד יאלץ להשיב כספים ששולמו לו ע"י החברה. בפסיקה נקבע כי אין לבצע השבה או קיזוז וזאת פרט למקרים חריגים ובהתקיימם של שני תנאים מצטברים:

1. שהתשלום ששולם בפועל היה גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כעובד.
2. הותנה במסגרת חוזית בין הצדדים כי אם יוכר מבצע העבודה כ"עובד"  תיעשה השבה או שהעובד הוא שדרש שמעמדו יהיה כשל עצמאי.("סעיף גידרון")

כך לדוגמא, בפס"ד שנידון בבית הדין הארצי לעבודה  , עע  182/99 בנימין בן יעקב נגד קיוליק סופה (ישראל) בע"מ ואח', בשנת 1981 פנה המערער אל המעסיקה והציע עצמו לעבודה אצל המעסיקה כשרטט. בין המערער ועובד המעסיקה, החל משא ומתן אולם זה לא עלה יפה. הציע המערער כי יעבוד אצל המעסיקה כעצמאי. המעסיקה נעתרה להצעתו של המערער ונקבע כי דרך העסקתו של המערער על ידי המעסיקה תהיה דרך העסקה של "קבלן-מזמין". המערער הועסק על ידי המעסיקה החל מחודש ספטמבר 1981 עד לחודש יולי, 1990, משך תשע שנים. למערער הוקצה שולחן שרטוט אצל המעסיקה ובשלב מאוחר יותר גם מחשב. דרך התשלום למערער היתה באמצעות צ'ק כנגד חשבוניות שהציג למעסיקה. מחשבוניות אלה ניכתה המעסיקה מס במקור.

בית הדין הארצי לעבודה פסק: בפסק הדין שנקבע על דעת רוב נקבעכי על פי המבחן המעורב, ובמיוחד מבחן ההשתלבות הכלול בו, המערער היה עובד של המשיבה עבודת השרטוט הינה חלק מעיסוקה הרגיל של המשיבה , אשר כוללת הן את תהליך הייצור והן את הפעילויות הנלוות לו המתבצעות במפעל. המערער עבד שעות רגילות במשרה מלאה, ביצע את עבודת השרטוט במפעל, יחד עם משרטטים אחרים שהיו עובדי המשיבה והדפיס כרטיס נוכחות כמו העובדים האחרים. משהוכרו יחסי עובד מעביד, יש לבחון כיצד יערך חישוב הזכויות המגיעות לו כתוצאה ממעמדו זה. בהתייחס לעובדות המקרה, המערער קיבל תשלום כעצמאי הגבוה בהרבה ממה שהיה מקבל כשכיר אשר על כן, בבואנו לקבוע את זכויותיו של המערער כ"עובד", ניישם את העקרונות שנקבעו בפסק דין אייזיק ואחרים ונקזז בין הכנסתו כעובד עם הזכויות הסוציאליות הנלוות לה להכנסה שקיבל בפועל. נקבע כי לאור קיזוז התשלום העובד שקיבל כעצמאי, אין הוא זכאי לתשלומים נוספים.

האם התקיימו בין הצדדים להליך זה יחסי עובד ומעביד, או שמא היו הם שותפים?

 שאלה זו נבחנה  בתיק ע"ע 15288-12-10 בוימל אלון ואח' נ' פלזן חיים ואח' 

הרקע לתחילת היחסים בין הצדדים: הנתבע 2 (להלן - פלזן) הינו הבעלים והמנהל של הנתבעת 1 (להלן - צופן). צופן הינה חברה שבמסגרתה מופעלת מעבדת תיקונים ובחזית המעבדה חנות למכירת ציוד היקפי לטלפוניה ותקשורת מחשבים (להלן - החנות). עד להתקשרות בין הצדדים, כפי שתתואר להלן, מכרה צופן את הציוד ההיקפי בדלת אמותיה של החנות, ללקוחות קבועים ומזדמנים. פלזן הסכים לנסות ולממש את ההצעה של בוימל ולצורך זה סוכם ביניהם כי בוימל יקבל רכב ומכשיר סלולרי מפלזן, שישמשו אותו במכירת הציוד לחנויות. הרכב והסלולרי נקנו על חשבונו של פלזן ואשתו ולא על חשבון צופן. עד כאן אין הצדדים חלוקים. המחלוקת ביניהם נטושה בשאלה, האם הסכימו מלכתחילה על הקמת שותפות, במסגרתה פלזן מעניק את הבסיס הכלכלי ובוימל משקיע את מרצו לצורך מכירת הציוד, תוך שהרווחים של השותפות יתחלקו בין השניים, שמא הסכימו על שלב ראשוני בו יתקשרו ביחסי עובד ומעביד על מנת לבחון כדאיותה של שותפות, שלא באה לכדי מימוש בסופו של דבר.

נקבע כי: 'קשרי שותפות' מוגדרים בפקודה כקשר "שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים". דהיינו, על מנת לקבוע האם מר בוימל היה שותף במיזם יש להגיע למסקנה כי מטרתם המשותפת של מר בוימל ושל מר פלזן היתה לשם ניהול עסק יחד לשם הפקת רווחים. לעניין המאפיינים של קשרי השותפות נקבע ב- ע"א 682/87 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יצחק אקרמן, פ"ד מג(2) 825 (1989). "חלוקת רווחים נטו והשתתפות בהפסדים המסכנים את ההשקעה הן מסימני ההיכר של השותפות"

בית הדין האזורי ניתח את הראיות ולא מצא בתשתית העובדתית כדי ללמד שבין הצדדים התקיימה שותפות כמשמעה בפקודה. לאחר שנשקלו טענות הצדדים ומכלול הראיות שבתיק עולה כי מסקנתו של בית הדין האזורי בענין זה בדין יסודה ומעוגנת בחומר הראיות, זאת משלא עלה בידי מר פלזן להוכיח את 'גמירות הדעת' מצידו של מר בוימל ליצירת 'שותפות' כאמור ואת המועד בו נוצרה 'השותפות' כאמור. לעניין שאלת יחסי עובד עביד מקבל בית הדין הארצי את פסיקתו של בית הדין האזורי לפיה נתקיימו יחסי עובד מעביד בין השניים.

לגבי ערעורו  של מר בוימל כוון כנגד אי חיובו של מר פלזן. לטענתו הוא מצא עצמו בפני 'שוקת שבורה' משצופן נותרה חסרת כל נכסים. לטענתו טעה בית הדין האזורי משקבע כי אין לראות במר פלזן 'מעביד במשותף' עם צופן, ולחלופין משקבע כי אין להרים את המסך בין מר פלזן לבין מר בוימל.

בית הדין הארצי פסק לגבי הרמת מסך ההתאגדות: לאחר ששקלנו את מכלול הראיות איננו סבורים כי היה מקום בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה להרים את מסך ההתאגדות, וזאת מבלי שנדרש לשאלה האם בכתב התביעה או בסיכומים נטענו 'עילות מוכרות בדין'. שכן, במקרה שלפנינו לא התקיימו אותן נסיבות שיש בהן כדי להורות על הרמת המסך, ולכך מספר טעמים:

א.      לפי קביעת בית הדין האזורי 'מהות ההתקשרות' לא היתה ברורה מראש ולמעשה היא נקבעה בדיעבד, וכי הצורך בהגדרת מערכת היחסים בדיעבד הוא תוצאה של "חוסר ההבנה בין הצדדים" ו"חוסר ניסיון" כאשר כל 'צד' מבין את ההתקשרות אחרת. לענין זה אין אלא להביא את דבריו של בית הדין האזורי – אשר ניתן לסמוך את ידינו עליהם, ולפיהם  אין בפניו אלא- "... מקרה אומלל של שניים חסרי ניסיון מספק, שלא השכילו להגדיר מראש ובמסודר ולמצער – במהלך תקופת ההתקשרות - את מהות ההתקשרות ביניהם ובלית ברירה נאלצים אנו להגדיר זאת עבורם, בדיעבד".

ב.      לפי קביעתו של בית הדין האזורי מר פלזן לא ביקש לעשוק את מר בוימל או לנצלו. והתוצאה בפניה עמדו הצדדים היא פרי ההגדרה בדיעבד של יחסי הצדדים. לאור קביעות אלה ונוכח האופן בו נתפסה מערכת היחסים ב'זמן אמת' אין אנו סבורים – כפי שאף נקבע על ידי בית הדין האזורי - כי יש לראות במר פלזן כמי שפעל לנצל את מסך ההתאגדות. אי תשלום התמורה היה פועל יוצא של אי הצלחתו של המיזם ולא נעשה כדי להונות או לקפח את מר בוימל. המצב היה גלוי וידוע למר בוימל, טענותיו של מר פלזן לפיהן המיזם מפסיד היו ידועות לו ואף על פי כן ביכר מר בוימל להמשיך ולעבוד בתקווה שיבואו ימים טובים יותר ומבלי שהוכח כי מר פלזן יצר מצג שוא לגבי מצבו של המיזם.